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    我国公司法在公司设立、组织形式等方面融入了现代公司治理的诸多因素,已在较大程度上符合现代企业制度的发展趋势。但是我国公司(仅指二人以上有限责任公司)数量众多,良莠不齐,多数存在法定代表人一人治理的情况,因此实践中公司运作存在诸多不规范之处。有鉴于此,在公司法定代表人一人为治的背景下,探讨如何规制公司法定代表人职权,从而维护交易安全有着重大的意义。法定代表人;公司治理;规制公司治理是公司存续的决定因素,而公司法定代表人制度也对公司的发展至关重要。在我国存在着数量庞大的公司,我国的公司法定代表人制度既带有传统公司制度的特征,又继承了中国传统制度的某些特点――一人为治。因此在此背景下,在公司制度改革的大形势下,如何使其与现代商品经济发展相适用,促进经济发展,具有较高的参考意义。一、我国现行公司治理的经营特点及弊病在我国存在的众多公司中,一般经营规模较小、经营范围宽泛、技术含量少、股东人数少、注册资本也不多,带有家庭作坊或家族企业经营的烙印。股东之间人合因素占主导。公司治理方面,经营权与所有权混同。公司结构简单,法定代表人往往是大股东担任,股东会召集、董事会召开均没有形成制度性,监事会、股东会形同虚设。因此,法定代表人在公司经营决策中基本属于独断专行的,法定代表人个人因素对公司的影响非常巨大。而小股东作为弱势一方,尚未成熟到可以与之抗衡的法律和制度基础。二、法定代表人制度源起及我国法定代表人制度的利弊分析(一)法定代表人制度的源起法定代表人系代法人为法律行为的自然人[1]。法定代表人缘何可以作为公司的当然代理人?首先必须对法人的合理存在进行阐释。传统的民法理论是从哲学及伦理的角度来试图找寻法人作为独立主体存在的合理基础。就法人拟制说而言,认为法人是以法律之力拟制其为自然人[2],但无法解释为何个人之意志可以代表法人之意志;而法人实在说则认为法人是社会的有机体或法人是法律上的组织体,“实际上不过是另外一种拟人化的比喻,只不过是在现实之上安置了一个图画”[3]。为纠正前两种学说存在的不合理性,罗尔夫・克尼佩尔提出“无论是自然人还是法人,其财产而非其身体是对外承担责任的基础”。由此,有学者提出了从法人的经济理性角度来阐释法人的存在基础[4],从而解释股东的获利无限与责任有限的矛盾、剥除了对法人伦理道德的约束。尽管无法对法人本质作出统一的认定,各国民法均认可法人的民事主体地位,从法律规范调整的角度规定了法人的权利义务。法人获得了主体地位,但是法人意志的表达及行为的表现仍然需通过自然人来行使,故而在公司治理发展过程中逐渐形成了法人机关,即股东会、董事会、监事会作为法人的意思表示机关。同时为了提高商业决策效率,设立了法定代表人,无需特别授权即具有对外代表法人进行民事活动的职权,其行为效力当然地及于法人。我国民法也不例外,保留了传统的独具中国特色的法定代表人制度。(二)我国法定代表人制度的利弊分析1、我国法定代表人制度的特点我国《民法通则》较为详细地规定了法定代表人制度,“依照法律或者法人组织章程的规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人”;而现行《公司法》也规定,“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记”。可见我国的法定代表人有以下特点:(1)法定性,即由法律或章程规定法定代表人的代表权;(2)唯一性,由董事长、执行董事或经理一人担任。2、我国法定代表人制度的利弊分析我国法定代表人制度与传统经济体制有着密切联系,其利处主要表现为:在公司内部保持法人意志和行为高度统一,利于提高工作效率;法定代表人的稳定性,利于公司决策和执行业务保持一贯性;在法定代表人造成公司损害时,对第三人而言具有很高的明确性。我国的单一法定代表人制度在计划经济时代确实发挥了巨大作用,但是在现代商业社会中,公司治理结构发生巨大转变的背景下,一人而治显然已经不适应现代企业制度的发展。法定代表人也是一个真实的自然人,在市场经济社会中,他是一个以自身利益最大化作为一切行动的出发点的理性十足的经济人[5]。法定代表人权力的不断膨胀,从《民法通则》上的对外代表权(包括诉讼权利),到最终的业务经营权,从而使法定代表人成为公司中集财务大权于一身的利维坦[6]。这种发展趋势,与我国1993年以来进行的“公司制”改革是密切相关的,实践中法定代表人制度和厂长经理负责制相结合,以个人权力代替了法人机关应有的职能,集权于一身而缺乏必要的监督与制约。违背公司自治原则。法人作为民事主体,享有私法自治原则的保护。法律对法定代表人的规定,是国家立法权对民事行为的干预。所有权与经营权的混同。实践中,公司法定代表人多是大股东担任或者直接由大股东控制。而治理公司需要法定代表人在决策、领导、协调等方面。如果公司法定代表人由大股东担任,公司的所有权及经营权集法定代表人于一身,不利于公司经营的顺利开展,同时也易给小股东利益造成损害。架空董事会权力。公司现代化和生产经营多样化的发展只由董事长一人代表公司已显不足,且此举易造成董事长之集权与专制。即使召开董事会形成决议,亦是走过场而已。权力监督机制缺失。实践中,监事会作为公司运作的监督机关,很少发挥作用。仅仅因为法律规定和公司设立需要而由某个股东兼任,因此对于法定代表人而言,也毫无约束力。三、一人治理下公司法定代表人代表权限的效力分析《民法通则》第三十八条规定,依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人;第四十二条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。由此可见,法定代表人在经营活动中的行为后果由法人来承担。如何界定法定代表人的经营活动行为成为司法实践中的难点。法定代表人不同于公司授权的代理人,惟在特别授权的情况下才有代表行为的能力。法定代表人无需授权即具有代表公司行为的能力。无论是法人拟制说还是法人实在说,法定代表人在经营过程中的行为效力就可概括地由法人来承受。实践中有几种情况较为特殊,应予以区别对待。(一)民间借贷纠纷中公司债务与个人债务的混同。由于公司结构较为简单,法定代表人往往集决策权、执行权、监督权于一身,那么法定代表人对外借款行为效力该如何界定?当然地,不能一概而论地认为法定代表人的借款行为为公司行为。如以法定代表人名义借款,款项系为公司使用,可以认定为公司借款;如款项无法证明为公司使用,出借人亦无法证明其有合理理由相信借款人为公司,则可推定为个人借款。后者系借鉴表见代理的原理,因为借款目的的不确定性,无法当然地认定为公司日常的经营行为。如确定为法定代表人的个人借款,但是其滥用权利,在借款合同或借条上加盖公章,以公司为担保人,则无可避免地,公章对外更具有代表公司行为的效力。(二)法定代表人为他人担保的效力问题。公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。法定代表人以公司名义为他人或者公司内部人员担保受到法律的特别规定,须经公司决策机关的授权。因此法定代表人的此项代表职权受到限制。法定代表人越权行为导致的法律后果即是担保行为无效。实践中,如何判定法定代表人的担保行为即是代表公司行为?应当结合担保的具体情况。如果仅有法定代表人的签字担保,而无其他凭证,则仅能认定为法定代表人的个人担保。即使法定代表人有公司授权,还须公司决策机关的授权方有担保效力。因此,法定代表人在代表公司作担保行为的权力方面,仅仅是表层的代表权。四、对公司法定代表人权利规制的建议针对上文对现行公司法定代表人制度的弊病分析,应对法定代表人的权力作相应的规制,方能达到规范经营、维护稳定市场的效果。(一)对公司经营权的分割。广义的公司经营权包括经营决策、业务执行、对外代表公司以及业务执行监督。将“经营权再行划分,并根据其行使方式的不同,分别赋予不同的行使者,以科学的分工来取得更大的执行效益”[7]。在公司制度方面,过分的集权使得公司法定代表人缺乏制约。通过对公司权力的分割,并使其归属于不同的部门,从而达到各种不同性质的权力彼此分立并互相制约,最终形成一种平衡。(二)建立多人代表公司制度。这是与公司实行经营权分化相适应的制度。该制度与私法自治具有一定的联系,有利于充分尊重经济行为中当事人的意思,由其自主决定的意思为自身确定权力义务。国外实践的方式大致有三种:1、美式董事专才制,在董事会中设置一个或多个委员会,每个委员会可以有一个或多个董事参加,依此模式,董事会作为一个整体负责经营决策,各委员会负责业务执行;2、日式董事专才制,公司业务的执行由董事会决定,而董事大部分担当公司高级管理职务,从而公司的业务实际上由其负责执行;3、监视会董事会双层体制,即由监事会选举产生董事会,董事会负责业务执行,也可以授权某个董事会成员从事某种或某些业务,但章程或监事会却可以规定某些业务须取得监事会的同意后才能进行。鉴于我国的公司治理制度尚在起步阶段,建议可以先借鉴日式董事专才制,该模式的最大优点就是决策与执行的一贯性。而我国董事会中,正好可以发挥其他董事的作用,避免董事长一人主导的局面出现。(三)强化对法定代表人的监督机制。法律并不禁止董事长兼任经理,因此在现行法律框架下有必要加重对法定代表人的监督力度。禁止董事长兼任总经理,从而真正实现两者权力的分立与制衡,也同时避免出现董事长大权独揽之独裁局面。【参考文献】[1]梁慧星.民法论丛(第13卷)[C].北京:法律出版社,2000:130.[2][4]梁慧星.民法总论(第三版)[M].北京:法律出版社,2007:117,118.[3]李永军.民法上的人及其理性基础[J].法学研究,2005(5):17.[5]刘琰.论法定代表人制度的弊端及重构[J].重庆工商大学学报(社会科学版),2006(3):72.[6][7]李平.略论公司业务经营权之分立与归属――对公司法定代表人权力监督与制约之探索[EB/OL].2009-10-30.http://www.people.com.cn/GB/jinji/35/161/20010425/451895.html.

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